Alteração de cobrança de ICMS sobre energia elétrica no Amazonas é inconstitucional

Brasília-DF- O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Decreto estadual 40.628/2019 do Amazonas, que atribuía às empresas geradoras de energia elétrica, e não mais às distribuidoras, a responsabilidade pelo recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), por substituição tributária. A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada em 2/8, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6144 e 6624.

O relator dos processos, ministro Dias Toffoli, registrou que a substituição tributária do ICMS está prevista na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que prevê que a matéria deve ser regulamentada pelo Poder Legislativo dos estados por meio de lei em sentido estrito. No caso de operações interestaduais, é necessário convênio específico aprovado pela Assembleia Legislativa.

Legalidade tributária

O governo do Estado do Amazonas argumentava que o decreto, que incorporou à legislação estadual o Convênio ICMS 50/2019, estaria amparado em dispositivos da Lei Complementar estadual 19/1997, que estabelece o Código Tributário do Estado do Amazonas (CTE).

Entretanto, segundo Toffoli, não foi a lei complementar que atribuiu a empresas geradoras de energia elétrica a responsabilidade tributária por substituição relativamente ao ICMS incidente em operações subsequentes, mas o Decreto estadual 40.628/2019, fato que configura violação ao princípio da legalidade tributária. O ministro observou ainda que, de acordo com entendimento do STF, o Convênio ICMS 50/2019 deveria ter sido submetido à Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas, o que não ocorreu.

Ainda de acordo com o relator, o decreto também provocou aumento indireto de carga tributária sobre a energia elétrica. Nesse caso, o STF entende ser necessário aplicar à majoração do imposto as regras da anterioridade e nonagesimal (período de tempo que deve ser respeitado entre a instituição ou majoração de um tributo e a sua exigência), o que também não ocorreu.

Modulação

Como a inconstitucionalidade declarada diz respeito à substituição tributária, e não ao imposto em si, o Plenário, por maioria, determinou que a decisão seja aplicada a partir do próximo exercício financeiro (2022), ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a véspera da publicação da ata da decisão.

*Site do STF